Descumprimento de ordem de autoridade

Em 27 de julho de 2015, a Assessoria de Imprensa da Justiça Federal de São Paulo divulgou a seguinte notícia a respeito da decisão:

"EXTINTO PROCESSO QUE VISAVA OBTER INFORMAÇÕES DE USUÁRIOS DE REDE SOCIAL

Foi julgado extinto e sem a resolução do mérito, o pedido formulado pelo Ministério Público Federal (MPF) que pretendia obrigar a empresa Facebook Serviços Online Brasil Ltda. a fornecer, de imediato, as informações requisitadas por autoridades brasileiras relativas a usuários da rede de social Facebook.

De acordo com o MPF, reiteradamente o réu se nega em cumprir decisões judiciais sob o fundamento de que a responsabilidade a respeito de contas de usuários da rede social Facebook seria das sedes americana e irlandesa. Alega que a empresa estaria escolhendo quais ordens de autoridades brasileiras seriam cumpridas.

Para a juíza Flávia Serizawa e Silva, da 6ª Vara Federal Cível de São Paulo/SP, “não pode o autor pretender que toda e qualquer autoridade brasileira obtenha acesso a dados que possuem proteção a respeito de seu sigilo garantida constitucionalmente e sobre os quais, por tais motivos, recai a reserva de jurisdição para o devido acesso”. A magistrada entende que em caso de descumprimento de ordens judiciais, cabe tão somente ao juízo prolator da decisão descumprida a determinação das medidas cabíveis, evitando-se assim, decisões conflitantes e possibilidade de duplicidade de medidas coercitivas para a mesma finalidade.

Processo: 0013254-29.2015.4.03.6100 – acesse a íntegra da decisão"

O Marco Civil da Internet continua sendo testado de maneiras cada vez mais criativas, especialmente pelos órgãos responsáveis pela persecução penal. É compreensível o desejo das instituições do Estado em conferir efetividade à Justiça criminal, uma vez que tem sido cada vez mais recorrente a utilização dos serviços digitais por organizações criminosas, em particular o aplicativo Whatsapp Messenger.

A efetividade do mensageiro instantâneo e a inviolabilidade (quase) absoluta da privacidade de seus usuários tornaram a ferramenta um instrumento de uso essencial para a ação de criminosos, mais particularmente em razão da troca de informações e dados subjacente à atividade delituosa.

Como consequência, mirando na instrução penal, os bloqueios do serviço provocados desde 2015 têm sido a resposta do Poder Judiciário na direção de uma concretização torpe do Marco Civil, segundo uma hermenêutica própria e peculiar, a despeito da ponderação de direitos e garantias constitucionais. Dentre todas as decisões de que se tem notícia, o que mais tem chamado a atenção foi o objetivo declarado de impor as sanções previstas no art. 12 como penalidade pelo descumprimento de ordens judiciais de interceptação de sigilo telemático e de entrega de conteúdo das mensagens, entre as quais a multa e a suspensão temporária do serviço.

Eis gênese da controvérsia: de um lado, questiona-se a natureza jurídica dessas penalidades e o cabimento de sua aplicação em sede de medidas judiciais cíveis ou penais. De outro lado, indaga-se acerca de sua constitucionalidade, por suposta violação de garantias fundamentais, como a liberdade de expressão, a legalidade e a liberdade de iniciativa.

Foi no âmbito dessa discussão que o Ministério Público Federal, em São Paulo, ajuizou Ação Civil Pública, perante a Justiça Federal daquele Estado, objetivando a condenação do Facebook na obrigação de fornecer às autoridades brasileiras informações (e conteúdo) dos usuários de sua rede social, com base no art. 11, do MCI. Para tanto, requereu, em caso de descumprimento do pedido liminar, a aplicação das sanções previstas no art. 12. Em linhas gerais, o MPF aduziu expressamente que a recusa sistemática do Facebook em fornecer os dados configuraria afronta aos deveres de guarda dos registros de acesso, tal como previsto no já citado art. 11 da Lei digital.

Sucede que, acertadamente, a juíza federal substituta, Flavia Serizawa e Silva, indeferiu a petição inicial e sentenciou o feito à extinção, sem resolução de mérito, por entender ausentes condições da ação, quais sejam, o interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido. Importa destacar, dessa sentença, o posicionamento da magistrada, traduzido nos arrazoados decisórios. É de uma precisão técnica ímpar, não somente pela correta e adequada concretização da norma processual, mas, especialmente, por sua visão acurada e indelével do Marco Civil da Internet.

No que diz respeito ao primeiro requerimento ministerial, a decisão soube interpretar fielmente a mens legis por detrás da Lei especial: seja no art. 10, quanto à reserva expressa de jurisdição que se opera quanto à disponibilização de registros de acesso ou conexão; seja no art. 11, quanto à obrigatoriedade de aplicação das regras de proteção de dados e do sigilo das comunicações privadas no provimento do serviço pelas empresas digitais.

Daí que seria impossível acolher o pleito do MPF, no sentido de que a Justiça federal devesse compelir o Facebook a atender às requisições de todas as autoridades brasileiras, uma vez que há limitação legal nesse sentido. De outro lado, inexiste interesse de agir quanto à aplicação de medidas coercitivas, uma vez que, por sua natureza, somente o juiz natural dos feitos em que houve o suposto descumprimento de ordem judicial é que teria competência para tanto.

Já quanto ao segundo requerimento ministerial, qual seja, aplicação das sanções previstas no art. 12, do MCI, a magistrada entendeu igualmente inexistentes o interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido.

Seus fundamentos estão absolutamente alinhados ao melhor entendimento acerca da natureza jurídica das sanções previstas nesse dispositivo, bem como de todo o escopo que forma o novel regime de fiscalização e repressão previstos na lei digital.

Com efeito, reconheceu a magistrada, com preclaro ineditismo jurisdicional, que “referido dispositivo se volta, na realidade, à aplicação de sanções no âmbito administrativo”, e, ainda assim, “no que diz respeito à aplicação de sanção por descumprimento do comando legal do artigo 11”. Ou seja: pressupõe tratar-se de um regime legal para o exercício do poder de polícia da Administração Pública, com a inafastabilidade do devido processo administrativo legal, ampla defesa e contraditório, quando menos.

Não há espaço, portanto, à aplicação daquelas sanções (administrativas) em sede de medida judicial, salvo na remota hipótese de substituição do poder administrativo pelo poder jurisdicional, em caso de falha ou omissão do Poder Executivo no exercício do poder de polícia.

Não bastasse sua retidão, a sentença foi ainda confirmada, in totum, pelo Tribunal Regional Federal em sede recursal. No acórdão proferido pela 4ª Turma, o juiz federal convocado, Marcelo Guerra, adotou as razões da julgadora de primeira instância, para assentir que, em particular, que “cabe aos juízes, a toda evidência, fazerem valer suas decisões e dar-lhes o devido cumprimento”, alegando, ainda, tratar-se de “uma dedução solar que se extrai do próprio conceito de jurisdição, cujo esvaziamento seria incontestável diante de entendimento diverso”. Ponderou, ainda, que lhe “parece desnecessário (daí a falta de interesse de agir), para que não se diga absurdo, que outro magistrado, em ação diversa, deva expressamente reconhecer in abstrato algo tão comezinho e evidente per se.

” Referidas decisões passaram desapercebidas de grande parte da comunidade jurídica nacional, mas se tratam, possivelmente, das mais meticulosas manifestações jurisdicionais de que se tem notícia acerca da aplicação das sanções previstas no art. 12 do MCI a empresas digitais, camufladas de medida coercitiva judicial.

Trata-se de acórdão prolatado em sede de apelação em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, pela qual o parquet almeja decisão obrigando o provedor de aplicações de internet Facebook Serviços Online do Brasil Ltda, ao fornecimento, de imediato, de informações (notadamente conteúdo) requisitadas por autoridades brasileiras.

Sustenta o MPF que a empresa tem se negado a fornecer dados necessários a investigações criminais, sob a alegação de que a guarda e acesso seria de responsabilidade de sua homônima americana, configurando violação ao disposto no artigo 11 da Lei nº 12.965/14 que determina a obediência à legislação brasileira “em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional”. Pede, também, a condenação por danos morais coletivos.

Em primeira instância, foi prolatada sentença indeferindo a inicial por ausência de interesse de agir (a sentença foi publicada no OMCI. Acesse aqui).

Entendeu a magistrada não ser possível determinar, abstratamente, o fornecimento de dados relativos a usuários, a toda e qualquer autoridade brasileira, sobretudo porque o acesso a conteúdo de comunicações depende de ordem judicial. O TRF manteve a sentença, cujo acórdão ainda não transitou em julgado. Na oportunidade, o TRF entendeu que ainda que a expressão “autoridades brasileiras” dita pelo MPF no fundo quisesse se referir apenas a autoridades judiciais o pedido não mereceria guarida, vez que seria impossível conceder uma ordem deveras ampla, aplicando abstratamente uma norma legal.

O Marco Civil da Internet ao estabelecer princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, inseriu a privacidade em patamar elevado, como direito inafastável para o legítimo e efetivo uso da rede mundial de computadores. Embora não detenha proteção absoluta, o respeito à privacidade, junto com a proteção à liberdade de expressão - preceitos intimamente ligados - pautam os diversos temas regulados pela Lei nº 12.965/14.

Justamente por ser a privacidade uma guia mestra para o uso da Internet no Brasil e, por outro lado, não poder a legislação criar regras obstativas ao desenvolvimento de novos modelos de negócios prestigiando a segurança jurídica, o legislador distinguiu na “Seção II - Da Proteção aos Registros, aos Dados Pessoais e às Comunicações Privadas”, as informações coletadas, para então definir para cada uma delas os níveis e formas de acesso, bem como quais dados possuem guarda obrigatória.

Primeiramente, qualquer procedimento para obter tais dados deve observar se os mesmos possuem ou não guarda obrigatória, uma vez que não se pode exigir o compartilhamento de informações não obrigatoriamente armazenadas por lei, salvo se demonstrar que de fato o são. As subseções I, II e III do MCI esclarecem o dever legal de armazenamento dos registros de conexão e de aplicações de Internet. Os dados cadastrais e conteúdo de comunicações não são de guarda obrigatória.

Em relação aos dados cadastrais a lei permitiu o acesso independente de ordem judicial a autoridades administrativas (art. 10, § 3º). Para todos os demais, é necessária a respectiva ordem judicial, para a qual cabe a cada magistrado analisar o caso concreto e sopesar os interesses e princípios envolvidos e, havendo descumprimento, aplicar as sanções devidas restritamente para a situação colocada sob sua apreciação.

No tocante ao acesso a dados cadastrais por autoridades administrativas, o Decreto nº 8.771 de 11 de maio de 2016 estabeleceu que elas deverão indicar o fundamento legal de sua competência expressa para acesso e sua respectiva motivação, não podendo haver pedidos genéricos ou inespecíficos (art. 11 do Decreto), devendo ainda publicar anualmente relatórios estatísticos de requisição de dados cadastrais. Finalmente, esclareceu no § 1º do art. 11 a não obrigatoriedade de armazenamento dos dados cadastrais.

Assim, por ser a privacidade valor fundamental para o exercício da cidadania pelo uso da Internet, não podem haver requisições de dados sem observar os ditames legais e, mais ainda, sem atentar-se para a natureza dos dados requisitados. Não se pode falar em desrespeito à legislação nacional, o não fornecimento de dados cuja guarda não seja realizada, por força da lei ou pela natureza do sistema informático, ou que demandam ordem judicial específica para cada caso concreto. Mesmo em relação aos dados cadastrais, há requisitos para que as autoridades administrativas solicitem acesso, os quais também devem ser analisados em cada caso, não mediante uma ordem geral, desvinculada de cada caso concreto.