Restrição a conteúdos e censura prévia

A discussão deste caso acentua bastante bem um problema que o uso inadequado da expressão direito ao esquecimento introduziu no diálogo mundial entre direito e tecnologia. A demandada é uma empresa que opera um mecanismo de busca, e o pedido formulado é para que seja impedido o acesso exatamente a determinados conteúdos relacionados por estas buscas. É um pedido, portanto, de desindexação. A decisão no caso Google Spain v AEPD e Mario Costeja González, do Tribunal de Justiça da União Europeia não fez exatamente surgir a discussão sobre esta que agora é uma tendência mundial, mas certamente viralizou essa construção, expandindo e disparando processos de disciplina jurídica de situações semelhantes por diversas partes do mundo.

É ainda perceptível a dificuldade do discurso jurídico em perceber e incorporar as distinções sutis mas importantes entre as ações de bloquear, excluir ou apenas indisponibilizar na prática o acesso a determinado conteúdo em ambientes digitais, através de uma providência indireta de desindexação. Estas distinções de fato são importantes porque muitas vezes envolvem questões jurídicas igualmente distintas, e que podem portanto levar a resultados legais também diferentes.

Buscando ser mais concreto, o termo remover não existe no Marco Civil, o termo excluir não é usado em relação a conteúdo, assim como o termo bloquear, que é usado apenas uma única vez como expressão da garantia de neutralidade da rede, e portanto também não se refere a conteúdo. Assim, remoção de conteúdo estritamente falando não faz parte do ambiente legal do Marco Civil.

Resta a discussão sobre indisponibilidade. Essa sim é referida várias vezes e é claramente objeto de disciplina legal em relação a conteúdo, tanto próprio como de terceiros. É esse o objeto da decisão que analisamos aqui, e é em termos de (in)disponibilização que toda restrição de conteúdo deve ser tratada através do Marco Civil.

Porque parece relevante essa distinção? A providência de exclusão deve essencialmente remover o conteúdo, o bloqueio significa que ninguém poderá acessá-lo e a indisponibilização através de motores de busca, como é o caso que se discute aqui, apenas restringe o acesso simplificado, indiscriminado, amplo e universal que era feito através de qualquer mecanismo de busca como o Google.

É verdade que como esse costuma ser o principal caminho de acesso àquela informação, na prática esse acesso estará de fato bastante restrito. Ainda assim quem tiver o endereço direto de uma página desindexada por decisão judicial pode acessá-la diretamente, sem obstáculo técnico. A desindexação nestes casos é a medida de restrição mais branda disponível, que apenas reduz o potencial de exposição do conteúdo tido como ofensivo, e nesse sentido referir-se a um direito ou uma imposição de esquecimento, como tem sido o caso, não é somente inadequado – é errado mesmo.

Desindexar, a rigor, é uma mera despotencialização de acesso.

É importante que seja assim?

Parece-me que muito.

É necessário registrar que neste momento nem as liberdades nem os direitos de personalidade têm mais estritamente as mesmas características que tinham antes da revolução digital. Talvez não tenham sequer os mesmos limites e portanto os critérios para a conciliação e as circunstâncias em que uns prevaleciam sobre os outros também podem não ser mais as mesmas.

Em terreno novo como estamos nesse caso, e tendo em conta a busca por respostas apropriadas para os problemas que começamos a enfrentar, desindexar parece ser sério candidato a ser um destes novos pontos de equilíbrio. É útil, é razoável, é tecnicamente viável (com algum custo, admita-se), e concilia preocupações legítimas de quem opera buscas na internet, como a de que “privar o acesso dos usuários a determinado conteúdo da internet constitui prejuízo irreversível aos direitos de informação e liberdade de expressão”, com tentativas de garantir a preservação do que se vem chamando de autodeterminação informativa, uma construção que emerge da decisão do Judiciário alemão sobre o censo populacional no caso Volkszählungsurteil, em que se reconhece a necessidade de assegurar à pessoa, seja natural seja jurídica como é o caso da decisão comentada, o direito de exercer algum controle sobre a superexposição de uma informação controversa e potencialmente danosa a seu respeito.

Trata-se de controle parcial e limitado, em função de uma exposição cujo novo potencial digital pode-se converter em danoso precisamente por causa das alternativas que a convergência e a conectividade introduziram, e desde que este juízo seja sempre passível de controle judicial, o equilíbrio que a providência de desindexação permite a princípio parece adequado para conciliar interesses jurídicos conflitantes nesta era de convergência e conexão.

É relevante que a decisão explicite, por fim, apesar das imprecisões apontadas, que a tendência felizmente não vem sendo a de comprometer o que parecem ser os nortes gerais de boas práticas na busca por estes novos pontos de equilíbrio entre liberdades e direitos de personalidade, e que no caso deste conflito específico, tão comum e tão repetido no Brasil, se está procurando preservar a noção ampla, principiológica de que a censura prévia a conteúdo genérico não deve ser uma solução jurídica admissível.

A automação de medidas de indisponibilização até já vem sendo adotada inclusive como prática jurídica corrente em alguns micro-sistemas, como é o caso do Content ID do YouTube, que automatiza o tratamento de violações a Direitos de Autor em sua plataforma através de algoritmos de monitoramento e identificação de contexto, ou como foi o caso da restrição também automatizada de acesso ao site Carbon Games em Portugal, onde inclusive reconheceu-se um erro na medida.

Assim, ao contrário do que a decisão observada parece sugerir, é até possível tentar implementar uma restrição técnica, computacional ampla procurando antecipar violações em ambientes digitais. Esta impossibilidade nem é mais fática. O problema é que estes algoritmos ainda estão muito distantes do grau de transparência e de controle externo que uma democracia exige em debates públicos desta natureza.

A censura prévia ampla por contexto, mais especificamente, já seria plausível em alguma medida do ponto de vista técnico e o grau de sofisticação destas soluções é cada vez maior. Como há uma tendência a que isto seja proposto em algum momento de um futuro próximo, é absolutamente saudável seguir reafirmando e garantindo que do ponto de vista jurídico, ético e de garantias fundamentais, nenhuma alternativa de automação deve relativizar os valores que constitucionalmente elegemos como mais caros.