Ofensas por aplicativo e celular profissional

A proteção jurídica à inviolabilidade e ao sigilo das comunicações tem sua base na Constituição Federal, precisamente no art. 5º, XII (“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”). Trata-se, pois, de direito fundamental que somente poderá ser excepcionado mediante ordem judicial desde que para a utilização em persecução penal.

O MCI trata dos direitos e garantias dos usuários no Capítulo, composto pelos arts. 7º e 8º. Precisamente no art. 7º, III estabelece a
 

“inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial”.

Em complemento, o caput do art. 8º determina que
 

“a garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet”.
 

Ocorre que, para além da CF/88 e do MCI, é preciso ter em consideração as leis nº 9.296/96 (“Interceptação telefônica”) e nº 9.472/97 (“Lei geral de telecomunicações”), que têm pontos de contato importantes com o tema.

De qualquer forma, há sintonia do MCI com a CF/88 e demais leis mencionadas.

A grande questão sobre este tema – sigilo das comunicações – sempre residiu nas interpretações sobre a extensão da exceção à inviolabilidade do sigilo (art. 5º, XII), desdobrando-se o debate em duas interpretações: a) se a expressão “no último caso” se refere às comunicações telefônicas (posição majoritária); ou b) se tal expressão engloba, além das comunicações telefônicas também a palavra “dados” que a precede (posição minoritária). Neste ponto entram em cena a lei nº 9.296/96 – que no art. 1º, parágrafo único, estabelece que “o disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática” – e a lei nº 9.472/97 – que, no artigo 69, parágrafo único define comunicação como
 

“o modo específico de transmitir informação, decorrente de características particulares de transdução, de transmissão, de apresentação da informação ou de combinação destas, considerando-se formas de telecomunicação, entre outras, a telefonia, a telegrafia, a comunicação de dados e a transmissão de imagens”, isto é, equipara a comunicação telefônica à comunicação de dados. Em conclusão, a interpretação mais adequada do texto constitucional é a de que ambas interceptações podem ser feitas mediante ordem judicial.
 

Mas o debate mais atual extrapola as questões acima para que se discuta a possibilidade de acesso a dados contidos em equipamentos eletrônicos mediante verdadeira devassa, não por interceptação.

Ora, o fato da tecnologia propiciar o porte dados não os torna menos dignos de proteção. E foi justamente este o entendimento no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 51.531 (6ª Turma do STJ), onde se decidiu, por unanimidade e de forma inédita, que o acesso aos dados contidos em aparelho celular dependem de autorização judicial entendendo que “Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial”. Importante salientar que o RHC foi mencionado na decisão em comento.

Veja-se que a decisão da 3ª Vara Cível do Foro Regional XI de São Paulo/SP foi exatamente neste sentido, isto é, de que a obtenção de dados, sem autorização do proprietário do aparelho ou ordem judicial, é ilícita, ainda que revelasse conteúdo criminoso (o que se reconheceu, inclusive).

Complementarmente, o decisum mencionou que a questão fulcral é que o aparelho foi acessado pelo empregador sem que houvesse previsão expressa para tanto no contrato de trabalho. Isso teria tornado o acesso complemente indevido e, portanto, nulificou a prova que se pretendeu produzir. Trata-se, inequivocamente, de decisão que privilegiou os direitos e garantias fundamentais, mas que, apesar disso e da menção ao MCI, foi muito mais baseada em outros dispositivos legais do que a lei nº 12.965/14.